[장영수 칼럼] '윤 대통령 구속 취소 결정' 핵심쟁점 3가지

장영수 고려대 법학전문대학원 교수(헌법학)

 

 

서울중앙지법은 지난 7일  윤석열 대통령에 대해 구속 취소 결정을 내렸고, 이튿날 검찰의 즉시항고 포기로 윤 대통령이 풀려나 52일 만에 한남동 관저에 복귀했다.

법원의 구속 취소 결정이 뜻밖이었다는 반응들은 많았지만 무리한 결정이었다는 비판은 많지 않다. 그만큼 공수처의 수사 및 체포영장과 구속영장의 청구, 발부, 집행 절차에 문제가 있었다는 점에 대해서는 이미 많은 사람들이 공감하고 있었기 때문이다. 

법원의 윤 대통령에 대한 구속 취소 결정이 미칠 파장과 관련하여 수많은 논란이 계속되고 있지만 핵심 쟁점은 다음 세 가지이다.

첫째, 윤 대통령의 구속이 취소되고, 공수처의 수사 및 영장 집행 등에서 절차적 문제가 법원에 의해 확인된 것이 갖는 의미는 무엇인가? 그러한 절차적 문제가 법원의 내란죄 문제에 관한 판단에 영향을 미칠 수 있을 것인가? 

법원은 구속 취소 결정을 통해 공수처의 절차적 문제에 대해 판단을 내렸지만 내란 행위에 관한 실체적 판단을 내린 것은 아니다. 따라서 구속 취소 결정이 내란죄의 인정 여부에 직접 영향을 미치는 것으로는 보기는 어렵다. 

만일, 윤 대통령의 내란죄 관련 수사를 공수처가 전담하고 있었다면 이야기는 달라질 수도 있었겠지만 관련 수사를 검찰과 경찰에서도 하고 있던 상태이며, 기소도 검찰에서 한 것이기 때문에 공소 기각의 가능성도 높지 않다. 

또한 공수처가 윤 대통령의 신병을 확보하고 수사를 진행하던 과정에서 윤 대통령의 진술거부권을 깨뜨리지 못했기 때문에 공수처의 실제 수사 성과는 거의 없었다. 그 결과 공수처가 확보한 증거 및 증언 등이 유효하지 않게 된다고 해서 공소에 큰 영향을 미치지는 않을 것으로 보인다.

다만, 법원은 구속 취소 결정을 통해 사법적 판단에서 절차적 정당성의 의미를 다시 한번 일깨웠으며, 특히 형사소송에서 절차적 정당성이 깨지면 그 결과의 정당성도 유지될 수 없음을 확인했다는 점에서 그 의미는 매우 크다.
 
둘째, 이러한 법원의 판단이 헌법재판소의 탄핵심판에도 영향을 미칠 수 있을 것인가? 아니면 법원의 판단과 헌법재판소의 판단은 별개인가?

법원의 구속 취소 결정은 법원과 헌법재판소의 공통된 사안인 내란의 인정 여부에 관한 것이 아니기 때문에 헌법재판소의 탄핵심판에 직접적인 영향을 미치지는 않는다. 그러나 절차적 정당성의 의미와 관련하여 간접적 영향은 상당히 큰 것으로 볼 수 있다.

절차적 정당성은 윤 대통령의 탄핵심판에서도 뜨거운 쟁점으로 부각된 바 있다. 헌법재판소는 변론준비기일 당시부터 탄핵심판은 형사소송이 아니라는 점을 강조했고, 그래서 방어권을 충분히 보장하지 못한다고 말하기도 했다.

그런데 헌법재판소법 제40조는 탄핵심판에 대해 형사소송에 관한 법령을 준용하도록 명시하고 있는데, 왜 헌법재판소는 형사소송에 관한 법령의 준용을 배제하면서 형사소송법 제312조에 의해 금지된 검찰 피의자신문조서를 윤 대통령 변호인단의 강한 반발에도 불구하고 증거로 채택한 것일까?

헌법재판소법 제40조에 따르면 탄핵심판에는 형사소송에 관한 법령을 준용하는 것이 원칙이고, 헌법재판의 성질에 반하는 경우에는 예외적으로 준용하지 않을 수 있다. 헌법재판소는 적어도 어떤 경우에, 어떤 이유로 예외로 인정되어 형사소송에 관한 법령을 준용할 수 없는지를 밝혔어야 했다.
 
셋째, 만일 내란 행위에 관한 법원의 사실 판단과 헌법재판소의 사실 판단이 충돌할 경우에는 어떤 문제가 발생할까?

형사소송에 관한 법령의 적용 여부에 따라 헌법재판소와 법원은 증거 인정에서 차이가 발생할 수밖에 없고, 이는 사실 판단의 차이로 이어질 것이다.

예컨대 헌법재판소는 검찰의 피의자신문조서를 증거로 채택했지만, 법원에서는 형사소송법 제312조에 따라 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때만 증거로 할 수 있다. 즉 헌법재판소와 법원에서 사실 판단의 기초가 되는 증거의 범위가 달라지고, 이는 내란 행위의 인정 여부라는 핵심적인 사실에 대한 판단의 차이로 이어질 수 있다. 

예컨대 헌법재판소가 내란 행위를 인정하고, 이를 근거로 탄핵인용결정을 내림으로써 윤 대통령을 파면하였는데, 법원에서는 형사소송법에 따라 인정된 증거에 기초하여 판단할 때 내란 행위를 인정할 증거가 불충분하여 무죄라는 판단을 내릴 수도 있는 것이다.

이런 상황이 발생하면 헌법재판소의 판단이 우선하느냐, 법원의 판단이 우선하느냐를 따지기에 앞서 헌법재판소가 헌법재판소법 규정을 준수하지 않은 결과라는 점이 문제 될 수밖에 없다.

헌법재판소법 제51조에서 “피청구인에 대한 탄핵심판 청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다”고 규정한 것은 법원과 헌법재판소의 결론이 불일치하는 것을 막기 위한 것이다. 부득이하게 헌법재판소가 탄핵심판절차를 정지할 수 없다 하더라도 심판에 적용되는 기준을 통일시키기 위해 헌법재판소법 제40조에서는 형사소송에 관한 법령을 준용하도록 한 것이다.

그런데 이 모든 안전장치를 무시하고 헌법재판소가 형사소송에 관한 법령을 준용하지 않음으로써 발생하는 재판의 불일치에 대해 법원의 탓으로 돌릴 수 있을까? 아니면 헌법재판소는 형사소송에 관한 법령을 준용하지 않은 헌법재판소의 결정을 법원의 형사재판에서 무조건 따라줄 것이라고 혹은 따라야 한다고 생각하는 것인가?
 
최근에는 헌법재판 이후에 발생할 것으로 우려되는 국민들 사이의 갈등을 최소화하기 위해서 재판관들이 만장일치로 결론을 내려야 한다는 주장까지도 나오고 있다.

재판관들의 숙의 속에서 의견의 일치를 볼 수 있다면 다행스러운 일이지만 만장일치 주장이 헌법재판소 재판관들의 결정에 대한 압력이 될 경우에는 사법부의 독립에 대한 침해가 문제된다. 헌법재판관은 법관과 마찬가지로 헌법과 법률, 그리고 양심에 따라 독립하여 재판해야 하기 때문이다.

얼마 전 일부 재판관들의 정치적 편향성 의혹이 제기되었을 때 헌법재판소는 국민에게 가족의 정치적 편향성이 헌법재판관들의 공정한 재판에 영향을 미치지 않을 것이라고 해명하기보다는 ‘사법부의 권한 침해가 우려된다’고 반응했다. 그런데 재판관들의 만장일치 결정 요구에 대해서는 왜 사법부 독립에 대한 침해가 우려된다는 말은 하지 않고 있을까?

필자 주요 이력
 
▷고려대 법학전문대학원 교수 ▷진실·화해를 위한 과거사정리위원회 비상임위원 ▷경찰청 인권위원회 위원장 ▷전 국회 개헌특위·정개특위 등 자문위원 ▷전 대법원 사법정책연구원 운영위원